Mais uma vitória! Servidora consegue licença médica por tempo superior a 150 dias para cuidar de sua filha recém-nascida portadora de condição de saúde frágil
A servidora passou a ocupar cargo público, mas ainda estava em estágio probatório, quando sua filha ao nascer com apenas 25 semanas de parto prematuro necessitou de uma série de tratamentos médicos e fisioterápico. Dessa forma, à luz dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, não é razoável exigir da servidora o retorno as suas atividades, após o prazo de 150 dias da licença prevista no artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90.
Ao analisar, a questão o magistrado deu razão à servidora. Vejamos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por servidora contra decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu parcialmente o pedido de concessão de licença para tratamento de saúde por motivo de doença de sua filha recém-nascida pelo prazo máximo de 150 dias, nos termos do artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90, cujo termo inicial é 18/03/2018.
A agravante aduz, em apertada síntese, que: (i) a ida aos EUA se justificou pela imperiosa necessidade de tratamento médico e fisioterápico de sua filha, portadora de condição de saúde deveras delicada; (ii) conforme documentação anexa, até que complete dois anos de idade, uma viagem de avião de longa distância, como aquela entre Nova York e São Paulo, é altamente desaconselhada; (iii) não tem como objetivo causar lesão ao Erário; (iv) apenas quer impedir que, diante da gravidade da situação, não lhe sejam aplicadas sanções administrativas; (v) deve atentar-se ao disposto nos artigos 1º, III, e 226 da Constituição Federal de 1988; (vi) estão presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada.
É o relatório.
Decido.
O artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Disso resulta não ser necessária a demonstração inequívoca do direito alegado, na medida em que o texto legal se refere expressamente a probabilidade do direito invocado e situação emergencial.
Na verdade, conforme a nova sistemática do Código de Processo Civil, não se pretende distinguir, como o fazia a lei anterior, tutela cautelar de tutela satisfativa. Dessa maneira, para ambos os casos se exige demonstração dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ademais, entende-se que, quanto mais emergencial for determinada situação – periculum in mora notadamente destacado –, mais exígua deverá ser a demonstração do fumus boni iuris. Do contrário, arrisca-se a tornar inútil qualquer exercício da tutela jurisdicional.
Indiscutivelmente se verifica que a hipótese destes autos é excepcionalíssima. Prima facie, estes são até agora os fatos narrados: (i) a agravante passou a ocupar cargo público no IFSP, mas ainda não adquirira estabilidade; (ii) ficou grávida e seu marido foi transferido para Nova York para trabalhar; (iii) ela passou por graves problemas de saúde durante sua gestação, sobretudo depressão, pressão alta e quadro de pré-diabetes;
(iv) em viagem aos EUA, foi informada, em consulta médica, da gravidade da situação; (v) antes de que pudesse retornar ao Brasil, entrou em trabalho de parto prematuramente, vindo sua filha a nascer com apenas 25 semanas; (vi) o parto prematuro resultou em uma série de doenças em sua filha, que passou a exigir tratamento médico e fisioterápico constantemente; (vii) os profissionais que a acompanham alegaram que sua filha necessitaria desse acompanhamento por dois anos, de modo que não poderia retornar ao Brasil.
A magistrada inicial agiu com correção, ao registrar que a licença prevista no artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90 não pode ser concedida, em princípio, por período indeterminado. Assim, os 150 dias contados a partir de 18/03/2018 tiveram como termo final a data de 18/08/2018.
Assim, findo esse prazo, a conclusão lógica seria, inevitavelmente, o dever de a agravante retornar ao Brasil para o regular exercício de suas funções, até que houvesse ulterior deliberação por parte do agravado acerca da concessão de novo período de licença, bem como da perícia oficial, em respeito ao princípio da legalidade estrita.
Como consta da primeira decisão que antecipou a tutela recursal (ID 8280089), o IFSP ficou impedido de adotar qualquer medida de natureza disciplinar contra a agravante. Mas a decisão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo IFSP (ID 9583837) implicitamente revogou a abstenção do exercício do poder administrativo disciplinar, ao determinar o retorno dela com o fim do lapso de 150 dias.
Ocorre que as particularidades do caso concreto devem ser levadas em consideração, à luz dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, no que concerne às consequências jurídicas disciplinares relativas ao não retorno da agravante ao Brasil.
Nesse sentido, em cognição sumária, entendo que, diante da excepcionalidade do caso em testilha, malgrado a limitação temporal da licença conforme consta da decisão agravada, não pode a Administração Pública exercer seu poder disciplinar em face da agravante. Para ilustrar, a hipótese do artigo 140 da Lei nº 8.112/90, relativa ao abandono de cargo, exige a comprovação do animus específico do servidor público em abandonar seu cargo, o que, prima facie, não é o caso aqui analisado - ela ainda não retornou ao Brasil por motivos alheios à sua vontade e por força da fragilidade do estado de saúde de sua filha e da necessidade de tratamento médico e fisioterápico até que esta complete dois anos de idade.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO ANIMUS ABANDONANDI. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. EFEITOS PATRIMONIAIS. RETROAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF.
INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. 2. O art. 140 da Lei 8.112/90 dispõe sobre a necessidade de indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias. 3. Tendo sido o Impetrante demitido em plena vigência de licença para tratamento de saúde, não há como se considerar presente o animus abandonandi, elemento subjetivo componente da infração "abandono de cargo". 4. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia." (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000). 5. Em se tratando de reintegração de servidor público, ainda que contratado temporariamente, os efeitos patrimoniais devem ser contados da data do ato impugnado. Inteligência do art. 28 da Lei 8.112/90. Precedente da 3ª Seção. 6.
Consoante jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção do STJ, os enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF devem ser interpretados com temperamentos. No atual estágio em que se encontra o Direito Processual Civil, seria um evidente retrocesso, que violaria os princípios da celeridade e da economia processual, remeter às vias ordinárias o servidor público ao qual foi concedida a segurança, tão-somente para executar parcelas relativas a um curto período de tempo e decorrentes do próprio vínculo funcional. 7. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão. ..EMEN: (EDMS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA - 11955 2006.01.24643-0, JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:02/02/2009
..DTPB:.)”. (Grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO
ANIMUS ABANDONANDI - PRECEDENTES - ORDEM CONCEDIDA. O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. O art. 140 da Lei 8.112/90, dispõe sobre a necessidade de indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias. Tendo sido o Impetrante demitido em plena vigência de licença para tratamento de saúde, não há como se considerar presente o animus abandonandi, elemento subjetivo componente da infração "abandono de cargo". A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia. (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000). Ordem concedida.
..EMEN: (MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 11955 2006.01.24643-0, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:02/04/2007 PG:00229 ..DTPB:.)”.
Por conseguinte, verifico estarem presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o IFSP não adote qualquer medida disciplinar em prejuízo da agravante em decorrência do fim do prazo de 150 dias da licença prevista no artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90.
Comunique-se ao Juízo a quo.
Cumpra-se o disposto no artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil de 2015, intimando-se o agravado, para que apresente contraminuta no prazo legal.
Processo: 5019439-57.2018.4.03.0000 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região
CRISTIANA MARQUES ADVOCACIA
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Ao analisar, a questão o magistrado deu razão à servidora. Vejamos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por servidora contra decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu parcialmente o pedido de concessão de licença para tratamento de saúde por motivo de doença de sua filha recém-nascida pelo prazo máximo de 150 dias, nos termos do artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90, cujo termo inicial é 18/03/2018.
A agravante aduz, em apertada síntese, que: (i) a ida aos EUA se justificou pela imperiosa necessidade de tratamento médico e fisioterápico de sua filha, portadora de condição de saúde deveras delicada; (ii) conforme documentação anexa, até que complete dois anos de idade, uma viagem de avião de longa distância, como aquela entre Nova York e São Paulo, é altamente desaconselhada; (iii) não tem como objetivo causar lesão ao Erário; (iv) apenas quer impedir que, diante da gravidade da situação, não lhe sejam aplicadas sanções administrativas; (v) deve atentar-se ao disposto nos artigos 1º, III, e 226 da Constituição Federal de 1988; (vi) estão presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada.
É o relatório.
Decido.
O artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Disso resulta não ser necessária a demonstração inequívoca do direito alegado, na medida em que o texto legal se refere expressamente a probabilidade do direito invocado e situação emergencial.
Na verdade, conforme a nova sistemática do Código de Processo Civil, não se pretende distinguir, como o fazia a lei anterior, tutela cautelar de tutela satisfativa. Dessa maneira, para ambos os casos se exige demonstração dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ademais, entende-se que, quanto mais emergencial for determinada situação – periculum in mora notadamente destacado –, mais exígua deverá ser a demonstração do fumus boni iuris. Do contrário, arrisca-se a tornar inútil qualquer exercício da tutela jurisdicional.
Indiscutivelmente se verifica que a hipótese destes autos é excepcionalíssima. Prima facie, estes são até agora os fatos narrados: (i) a agravante passou a ocupar cargo público no IFSP, mas ainda não adquirira estabilidade; (ii) ficou grávida e seu marido foi transferido para Nova York para trabalhar; (iii) ela passou por graves problemas de saúde durante sua gestação, sobretudo depressão, pressão alta e quadro de pré-diabetes;
(iv) em viagem aos EUA, foi informada, em consulta médica, da gravidade da situação; (v) antes de que pudesse retornar ao Brasil, entrou em trabalho de parto prematuramente, vindo sua filha a nascer com apenas 25 semanas; (vi) o parto prematuro resultou em uma série de doenças em sua filha, que passou a exigir tratamento médico e fisioterápico constantemente; (vii) os profissionais que a acompanham alegaram que sua filha necessitaria desse acompanhamento por dois anos, de modo que não poderia retornar ao Brasil.
A magistrada inicial agiu com correção, ao registrar que a licença prevista no artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90 não pode ser concedida, em princípio, por período indeterminado. Assim, os 150 dias contados a partir de 18/03/2018 tiveram como termo final a data de 18/08/2018.
Assim, findo esse prazo, a conclusão lógica seria, inevitavelmente, o dever de a agravante retornar ao Brasil para o regular exercício de suas funções, até que houvesse ulterior deliberação por parte do agravado acerca da concessão de novo período de licença, bem como da perícia oficial, em respeito ao princípio da legalidade estrita.
Como consta da primeira decisão que antecipou a tutela recursal (ID 8280089), o IFSP ficou impedido de adotar qualquer medida de natureza disciplinar contra a agravante. Mas a decisão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo IFSP (ID 9583837) implicitamente revogou a abstenção do exercício do poder administrativo disciplinar, ao determinar o retorno dela com o fim do lapso de 150 dias.
Ocorre que as particularidades do caso concreto devem ser levadas em consideração, à luz dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, no que concerne às consequências jurídicas disciplinares relativas ao não retorno da agravante ao Brasil.
Nesse sentido, em cognição sumária, entendo que, diante da excepcionalidade do caso em testilha, malgrado a limitação temporal da licença conforme consta da decisão agravada, não pode a Administração Pública exercer seu poder disciplinar em face da agravante. Para ilustrar, a hipótese do artigo 140 da Lei nº 8.112/90, relativa ao abandono de cargo, exige a comprovação do animus específico do servidor público em abandonar seu cargo, o que, prima facie, não é o caso aqui analisado - ela ainda não retornou ao Brasil por motivos alheios à sua vontade e por força da fragilidade do estado de saúde de sua filha e da necessidade de tratamento médico e fisioterápico até que esta complete dois anos de idade.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO ANIMUS ABANDONANDI. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. EFEITOS PATRIMONIAIS. RETROAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF.
INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. 2. O art. 140 da Lei 8.112/90 dispõe sobre a necessidade de indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias. 3. Tendo sido o Impetrante demitido em plena vigência de licença para tratamento de saúde, não há como se considerar presente o animus abandonandi, elemento subjetivo componente da infração "abandono de cargo". 4. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia." (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000). 5. Em se tratando de reintegração de servidor público, ainda que contratado temporariamente, os efeitos patrimoniais devem ser contados da data do ato impugnado. Inteligência do art. 28 da Lei 8.112/90. Precedente da 3ª Seção. 6.
Consoante jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção do STJ, os enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF devem ser interpretados com temperamentos. No atual estágio em que se encontra o Direito Processual Civil, seria um evidente retrocesso, que violaria os princípios da celeridade e da economia processual, remeter às vias ordinárias o servidor público ao qual foi concedida a segurança, tão-somente para executar parcelas relativas a um curto período de tempo e decorrentes do próprio vínculo funcional. 7. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão. ..EMEN: (EDMS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA - 11955 2006.01.24643-0, JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:02/02/2009
..DTPB:.)”. (Grifo nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO
ANIMUS ABANDONANDI - PRECEDENTES - ORDEM CONCEDIDA. O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições. O art. 140 da Lei 8.112/90, dispõe sobre a necessidade de indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias. Tendo sido o Impetrante demitido em plena vigência de licença para tratamento de saúde, não há como se considerar presente o animus abandonandi, elemento subjetivo componente da infração "abandono de cargo". A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia. (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000). Ordem concedida.
..EMEN: (MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 11955 2006.01.24643-0, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:02/04/2007 PG:00229 ..DTPB:.)”.
Por conseguinte, verifico estarem presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o IFSP não adote qualquer medida disciplinar em prejuízo da agravante em decorrência do fim do prazo de 150 dias da licença prevista no artigo 83, § 2º, da Lei nº 8.112/90.
Comunique-se ao Juízo a quo.
Cumpra-se o disposto no artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil de 2015, intimando-se o agravado, para que apresente contraminuta no prazo legal.
Processo: 5019439-57.2018.4.03.0000 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região
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